论法律尽职调查的若干问题

  发布时间：2009/12/8 13:33:05 点击数：

导读:一、法律尽职调查的概念“尽职调查”（DueDiligence）一词最初起源于英美法案例法。随后，被编入了成文法中。《布莱克法律词典》中尽职调查的定义为“通常一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或…

一、法律尽职调查的概念

“尽职调查”（Due Diligence）一词最初起源于英美法案例法。随后，被编入了成文法中。《布莱克法律词典》中尽职调查的定义为“通常一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或解除义务时应保持的合理谨慎”[1]。尽职这一概念还可追溯到罗马法律概念中的勤勉。罗马法律将尽职分为两个主要类型：一般人在管理其事务中应持有的谨慎；家族首领管理事务中的绝对谨慎[2]。

那么，尽职调查中应保持什么程度的谨慎？对此，美国法遵循的一般原则为：交易中越谨慎，后面面临的风险越低。为了安全起见，应采取“罗马法的绝对谨慎”标准。但是，考虑到买方不可能希望发现可能存在的每一个风险，要求绝对的尽职调查会使买方或卖方破产。公司在一个复杂的世界里进行复杂的经营，没有调查能揭示所有的潜在风险，因此。尽职调查“必须是合理的，但不是绝对的”[3] 这一观念逐渐发展成为美国法中的一个原则。

尽职调查的分类。实践中专业机构的尽职调查可以分为：财务尽职调查，税务尽职调查，业务尽职调查和法律尽职调查。法律尽职调查，笔者认为是指在公司并购、证券发行等重大公司行为中由律师或证券保荐人进行的对目标公司或者发行人的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等进行的一系列法律问题的调查。

法律尽职调查最早用于对证券市场上投资人（股东）的保护。后来被移植到公司并购等交易上来。美国《1933年证券法》关于尽职调查的规定，如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对第三人（投资者）承担民事损害赔偿责任。而在并购交易中，如果当事人没有进行或没有做好尽职调查，则要自己承担未彻底了解企业状况所产生的风险。可见就“尽职”的对象而言，既包括第三人（投资者），也包括收购方自己。按照英美公司并购交易的法律实践，如果没有对企业状况的特别担保，出卖人只有义务交付一个符合“所看到的”或者“所检查的”情形的企业。从而迫使购买人在购买企业之前采取相应的调查措施以避免遭受损害。 

我国法律最早出现法律尽职调查的规范性文件是2001年3月6日中国证券监督管理委员会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-律师法律意见书和律师工作报告》（“编报规则第12号”），该规则第5条中规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。

二、法律尽职调查的意义

法律尽职调查工作是从事律师工作，包括公司并购和证券法律事务的基础，无论是对相关事实作出判断，还是就相关问题发表法律意见，律师都必须建立在扎实、详细的法律尽职调查工作的基础上。

     在公司并购中，法律尽职调查的重点在于：企业主体资格存续的合法性；企业经营资质、企业资产的权利归属、股权抵押状况、重大债权债务、对外担保、知识产权、重大合同、重大诉讼等。在公司并购中，双方当事人所拥有的信息是不对称的。在并购实务中，从某种意义上法律尽职调查就是为了避免这种信息不对称所带来的交易风险。它是保护收购方与被收购方的一张“安全网”。从收购方的角度来说，对目标公司的尽职调查是一种风险管理。对收购方来说，购并本身存在着各种各样的风险，例如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司帐簿的准确性；目标公司的主要员工、供应商和顾客是否得以保留；相关资产是否合法；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。被收购方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购方则没有。因而，收购方有必要通过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方就可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。

在证券法律事务中，法律尽职调查同样具有重要的意义。在担任首次公开发行股票及上市的发行人的律师时，进行法律尽职调查的目的是保证律师充分了解拟申请发行股票并上市的公司（即发行人）在主体资格、规范运作和业务经营等各方面的真实情况，从而对发行人是否符合发行上市的条件、是否存在可能影响公众投资者利益的风险、是否存在上市的法律障碍等发表明确的法律意见。如果调查工作不细致，很可能无法发现发行人没有披露的法律风险或问题，从而导致发行人信息披露的不完整，公众股东的利益受到损害。律师根据法律尽职调查形成的法律意见将直接影响股票是否能够发行、股票发行价格的高低、公众投资者的购买意愿，从而影响发行的成败。同时，发行人、保荐机构及承销机构在招股说明书等公开披露的文件中也需要依据法律尽职调查的结果。可以说法律尽职调查工作是企业顺利完成上市的坚实基础。[4]

三、法律尽职调查的原则

1.独立性原则

在美国《1933 年证券法》11 条（b）(3)款下，尽职调查的独立性是以双重标准来

界定的--------专家和非专家的：如果被告方由专家建议或证明交易，那么他们的尽职

调查意味着他们对事实进行了独立的调查，法庭有理由相信他们的陈述是真实的并且是

及时完成的；非专家（例如董事和高级职员）可能依赖于专家，然而非专家必须证明它

们采取了合理的步骤确认陈述是可信的。这些合理步骤需能证明独立性。

    在我国，法律尽职调查工作通常由律师完成。律师尽管受当事人委托进行法律尽职调查，但是，律师并不从属于委托人，其地位是独立的，不受委托人的意志左右，其意见是独立的。这种独立性在办理法律事务时尽勤勉尽职义务之后仍不能发表肯定性意见时，应发表保留意见，并说明相应的理由及其对发行上市或者并购的影响程度。律师进行核查和验证时，同样须保持执业的独立性，既不受委托人意志的左右，也不受其他中介机构的干预。律师在不损害委托人合法权益的前提下，独立决定办理法律事务的内容、方法和程序。当然，律师办理法律尽职调查时应注意取得委托人、相关行政部门的配合。

2.合理审慎原则

在美国《1933 年 证券法》11 条（c）款下，提出了合理性问题，它为一个人必须确保陈述的准确性和完整性建立了重要的界限范围。该款引入了著名的“谨慎的人”理论，即谨慎调查是由“在其管理权限内非常谨慎的人”执行的。同时，第 176 法则认为：在定义“合理性”时，应注意以下几个因素(1)证券发行人的类型。在多样化的多国企业中，实际的尽职调查明显地比在单一产品的国内企业尽职调查范围要广泛得多。(2)证券类型。有些交易不涉及证券；有的收购方支付现金。但多数交易还是涉及证券的，证券类型越复杂，尽职调查的范围应该越广泛。(3) 人的类型。个人期望的尽职调查水平根据人在交易中的角色和其地位不同。很显然，财务总监作为内部有会计专业知识的人员会被期望在交易中比那些外行要更加谨慎。(4)依赖程度。如果收购方的高级管理人员自己执行尽职调查工作，那么可以控制谨慎水平，如果它们将其委托给其他人做，那么他们就无法控制了。因此，就会潜在地但不是必须的降低谨慎水平。法庭在认定谨慎质量时，通常认为依据独立的信息来源要好于依据非独立的信息来源，并且依赖有经验的个人要好于依赖没有经验的人。如果尽职调查工作中使用了低层人员，那么这些人应该经过特别培训，并为高级人员的审查准备文件。[5]

我国证券法要求律师在法律尽职调查中应尽勤勉尽责义务。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令第41号）第十二条规定：“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。”这个义务贯穿于尽职调查的全过程，要求律师尽职调查时以事实为依据，根据相关法律的规定进行调查和判断。需要特别说明的是，虽然律师在出具法律意见时通常要求发行人承诺并保证律师发表法律意见所必需的、真实的、完整的文件或资料已经提供，一切足以影响律师发表意见的事实和文件均已向律师披露，并无任何隐瞒、虚假或误导之处。但是，前述承诺与保证并不能当然免除律师在法律尽职调查中应尽的勤勉尽责义务。对于在法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断就能发现的问题，如有些文件或资料发行人并没有提供完整，发行人所提供的文件存在虚假的可能，即使有发行人的承诺与保证，律师仍应勤勉尽责地进行独立核查。

3.重要性原则

从事尽职调查的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的。“披露所有可能存在的重大风险”在美国是一条重要的披露原则。在此，对“重大”一词的界定就成为该原则的关键点。很多时候，在尽职调查的文件中，将数量作为一种界定标准。然而，这一标准还远远不够，根据 1999 年 8 月美国证券交易管理委员会的会计成员备忘录 99（SAM98）：“重大”不仅仅是指百分比或总额，它是一个高度相对性的词，它指一般的谨慎的调查人员认为非常重要的一种水平。

四、法律尽职调查的方法

法律尽职调查的基础性工作是核查和验证工作，核查和验证是出具法律意见书等法律文件的必经程序。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第12条规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽职，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采取面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。第13条进一步规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；在进行核查和验证前，应当编制核查验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。

1．提供尽职调查清单、收集文件资料

进行法律尽职调查时，律师应向被调查公司出具一份尽职调查清单。按照尽职调查清单所收集到的文件资料是律师了解被调查公司具体情况的主要资料，法律尽职调查的主要内容就是对这些文件资料及其反映的事实进行合法合规性审查和分析。

2．面谈

与公司面谈的对象主要包括公司管理层人员和公司财务、营销、技术方面的职员。面谈的方式主要适用于对文件需要进一步核实或者缺少文件支撑的一些事实。面谈应由两名律师参加并制作谈话笔录，参加面谈的人员应在笔录上签字以示确认谈话内容。

3．查询和函证

在尽职调查工作中，遇到有些法律问题缺少当时的文件说明，但是对上市或者并购又具有影响，或者对有些问题有疑惑，经被调查公司说明解释后仍不能确定，律师应根据实际需要，为维护委托方合法利益，对相关部门进行走访、查询和函证。查询应根据情况制作笔录。

4．实地调查

所谓实地调查是指对被调查公司进行实地观察，查看公司的办公场所、生产场地，以确认相关资产的存在。实地调查，要制作调查记录和拍照存档。

五、法律尽职调查的操作程序

以公司并购为例，法律尽职调查通常需要经历以下程序：

1．由转让方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。

2．由受让方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和

财务分析师）。

3．由受让方和其聘请的律师、会计师、财务顾问等专家顾问与转让方签署“保密协议”。

4．由转让方或目标公司把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。

5．由受让方提出一份尽职调查清单。

6．转让方和受让方一起交接文件材料的复印件，当场核对是否与原件一致。

7．由受让方聘请的专家顾问（包括律师、会计师、财务顾问）作出尽职调查报告。

8．由受让方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。

对于规模较小的公司并购交易来说，上述程序可以简化。一般来说，转让方（或者目标公司）可以自行协助受让方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行协调工作。

五、法律尽职调查的内容

以公司并购为例，律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，根据个案的不同，由律师灵活掌握需要调查的内容。

1.对目标公司基本情况的调查核实主要涉及：目标公司及其子公司的经营范围；目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件；目标公司及其子公司的公司章程；目标公司及其子公司股东名册和持股情况；目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议；目标公司及其子公司的法定代表人身份证明；目标公司及其子公司的规章制度；目标公司及其子公司与他人签订收购合同；收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

2.对目标公司相关附属性文件的调查：政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件；目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件；目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同；目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。

3.对目标公司财产状况的调查：公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告；不动产证明文件、动产清单及其保险情况；债权、债务清单及其证明文件；纳税情况证明。

4.对目标公司管理人员和职工情况的调查

5.对目标公司经营状况的调查

6.对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件；目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告；目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

7.对目标公司法律纠纷情况的调查：正在进行和可能进行的诉讼和仲裁；诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况；生效法律文书的执行情况。