浅谈律师在房地产及建筑企业股权转让中提供尽职调查法律服务的

  发布时间：2009/12/8 14:06:49 点击数：

导读:受全球金融危机的影响，房地产市场又经历着新一轮动荡和洗牌，由于资金及市场的压力，很多房地产企业以及建筑企业不得不考虑砸锅卖铁，以度时艰。除了土地转让、项目转让、资产转让之外，为了减少交易成本，规避转让税…

受全球金融危机的影响，房地产市场又经历着新一轮动荡和洗牌，由于资金及市场的压力，很多房地产企业以及建筑企业不得不考虑砸锅卖铁，以度时艰。除了土地转让、项目转让、资产转让之外，为了减少交易成本，规避转让税费、为了操作更加简单快捷，很多企业选择了股权转让这种方式来变现抽身。正所谓“有人欢喜，有人愁”，当某些房地产商和建筑商愁眉不展的时候，有人偷偷地笑了，这人就是那些野心勃勃、资金雄厚正寻找机会并购重组以实现扩张的房地产商和建筑商。收购者像一头捕食的狮子寻找着猎物，当它发现目标后，会派出秃鹰前去侦察，秃鹰在猎物上空盘旋，全方位地考察猎物。这秃鹰就是律师。在房地产及建筑企业股权转让中，有律师大大的用武之地！而律师在房地产及建筑企业股权转让中为收购方提供尽职调查法律服务，是股权转让的前提和基础，这个前期工作做到位了，能极大的规避风险，也就能让狮子放心大胆地扑杀猎物。当狮子大块吃肉的时候，秃鹰也就能顺便食其牙慧了。

下面就律师在房地产及建筑企业股权转让中为收购方提供尽职调查法律服务的工作内容及要点，详细论述如下：

一、律师在房地产及建筑企业股权转让中尽职调查的范围。

与一般公司股权转让不同，房地产及建筑企业股权转让有其特殊性。收购方与被收购方通常都是同行或从事关联行业者，比如有的房地产开发商为了建立自己施工队伍，需要收购建筑公司；有的建筑商眼红房地产商挣钱轻松，也想自己搞开发；还有大的房地产商看中了小房地产商的土地或项目，大鱼吃小鱼，等等。因此，作为收购者在委托律师对目标公司进行调查之前，往往早已通过其它渠道或关系，对目标公司已作了一定的了解，已看中了目标公司某个或某些个对自己有利的东西，从而在此基础上确定目标公司的收购价值。

作为律师，应事先与收购方进行充分沟通，围绕目标公司收购价值的核心来确定调查范围。因此，此阶段的工作要点是，应先由律师起草调查事项提纲给委托人进行增删修改，然后再由委托人以书面委托书的方式正式下达给律师，律师以此委托书的委托调查内容和范围作为尽职调查应完成的工作任务。

这样做的好处在于律师明白自己要做什么，做到哪一步为止。万一出了问题，如果不在调查范围内的，律师可以不承担责任。要不然，如果狮子因为没捕到猎物或者吃肉磕到牙而迁怒于秃鹰，那秃鹰可就要倒霉了！

下面，以某大房地产商以股权转让方式收购某小房地产商及其开发中的地产项目为例，具体谈谈尽职调查的范围：

1、对目标公司房地产开发质证调查。

根据《房地产开发企业资质管理规定》，我国对房地产开发企业实行资质认证制度，未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。

因此，作为律师对于目标公司资质证书审查应该全面仔细，其中重点包括资质证书的真实性调查和有效性调查。

真实性调查，具体来讲从如下几方面着手：

（1）要求目标公司向律师提供质证证书复印件，律师可以要求目标公司提供资质证书原件与复印件比对，必须完全一致。

（2）然后律师持与原件核对一致的复印件，亲自到办证机关请求认证，对资质证书所载内容逐一求证，以确认无误。

有效性调查，具体来讲从如下几方面着手：

（1）资质证书有效期。注意与工商营业执照有效期进行关联比较。

（2）年检情况。根据建设部《房地产开发企业资质管理规定》第十七条：“房地产开发企业的资质实行年检制度。对于不符合原定资质条件或者有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或者注销资质证书”。

另外，根据《湖北省房地产开发企业资质管理实施细则》规定，房地产开发企业的资质实行分级年检制度。另外，还规定房地产开发主管部门按照开发企业资质等级标准和开发经营情况，确定年检合格与否，并视年检情况，办理开发企业资质等级的升降和去留。对于不符合原定资质条件或者有以下不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或者注销资质证书。因此，对于是否参加年检，年检是否合格非常重要。

（3）资质证书与工商营业执照的对比。很多企业工商登记内容会经常发生变更，比如法定代表人、住所地等等。但是，有些企业往往在完成工商变更登记后，忽视资质证书也应作相应变更，造成资质证书所载内容与工商营业执照所载内容不一致的结果。

（4）资质等级评定是否符合相关规定。根据建设部《房地产开发企业资质管理规定》以及各地方建设主管部门就房地产开发企业资质管理的细则规定，对于不同资质等级所要求的注册资本、从事房地产开发经营的年限、已开发投资额、建筑工程质量合格率、相关职称的从业人员人数，等等均有具体、严格的标准和条件。但有些个房地产开发企业原先是通过“关系”、“走后门”取得相关资质等级证书的，其企业的实际状况往往达不到相应资质等级所要求的标准和条件。一旦完成股权转让，由于目标公司与相关政府主管部门的这种“特殊关系”是不可能也随之转让的，所以作为收购者来讲还是小心为甚！如果收购后的目标公司不符合上述规定中对于相应等级资质的要求，理论上仍不能排除今后被发证机关责令限期改正的可能。理论上更坏的是，假如发证机关认定目标公司存在隐瞒真实情况、弄虚作假骗取资质证书的行为，则有被原资质审批部门公告资质证书作废，并处以罚款的风险。所以，在对资质等级有效性的调查中，还应要求目标公司就相应等级所具备的条件之附属证明材料一并提供，并应在转让协议中要求目标公司原股东保证保持相应资质条件的充分性、持续性和稳定性。

2、对于目标公司在建项目的调查。

（1）规划、设计、施工、验收以及消防、人防等审批手续和文件的核实。

（2）土地出让（转让）、设计、建设施工等重大合同及其履行情况的调查核实。

（3）公共建设配套义务和责任的履行情况调查核实。

（4）项目开发期限的注意。

（5）未完拆迁情况的调查。

（6）税费缴纳情况的调查核实。

（7）土地用途及使用年限的注意。

（8）债权债务及抵押担保等情况的确认及调查核实。

（9）正在诉讼、仲裁或执行中的案件的调查核实。 等等

律师在上述调查事项的工作中，必须与审计或财务人员紧密配合，及时充分沟通。

 

二、律师尽职调查的具体工作方式及注意事项。

律师尽职调查的具体工作方式，包括文件材料审查、走访相关政府主管部门、查询复印档案文件、与相关当事人见面核实，等等。

首先，律师可以根据调查清单，要求目标公司尽可能地完整周详地提供相关证照、文件之原件进行确认，并取得经核对一致的复印件，并由目标公司加盖公章。

其次，对于企业工商登记情况，可以直接到工商局档案室查询打印该企业的全部登记档案信息。目前大中城市的工商登记档案往往通过电子扫描进行电脑管理，但由纸质档案扫描成电子档案在时间上往往会有个滞后的窗口期，因此，除了在档案室调取已有的全部电子档案外，还应到登记科（局）查询该企业在最近期是否有变更登记情况。如有则应进行复印，并加盖查询章，注明查询时间。

第三、对于政府相关主管部门，由于个别地区和工作人员的观念问题，往往只准许查询而不提供加盖印章的书面证明材料。这时律师应作好工作记录，对于调查时间、走访查询的机关、科室名称和接待人员的职务、姓名及其办公室门牌号码、办公电话号码，等等尽可能地详尽记载，尤其对查询的结果以及口头答复的内容，应当场用笔记录明白详细。

 

三、律师尽职调查报告的起草中的注意事项。

在律师辛辛苦苦完成各项调查工作后，最后一定是以尽职调查报告的形式，向委托人交上一份满意的作业。对于律师尽职调查报告的起草，也应该注意如下几个方面的问题。

首先，尽职调查报告开头要载明律师从事调查报告的权利来源以及范围。比如，“本尽职调查报告是建纬（武汉）律师事务所受某某公司的委托，为某某公司收购某某公司全部股权之事宜，根据某某公司的授权及委托事项，进行初步的法律审慎调查而制作的。而且，需要特别指出的是，根据委托人的要求，本次调查属于重点法律审慎调查，调查范围仅限于……事项”。

其次，尽职调查报告的限制条件。由于，受调查资料是否真实、有效、周全的限制、受调查对象是否配合的限制、以及受相关法律及规定的限制，律师调查不可能穷尽了解所有的客观真实情况。因此，在起草尽职调查报告时，必须注明类似文字，比如：“作为出具本尽职调查报告的基础，由于我们目前尚未对相关文件及被调查人所述事实进行任何独立查证，我们假设目标公司所提供的文件和所作的陈述是完整、真实和有效的，文件的复印件是与原件相符的，而无任何虚假或遗漏之处。

同时，我们出具的本尽职调查报告是根据中华人民共和国现行法律、法规和规范性文件，并且基于本所律师对有关事实的初步了解和对有关中国法律、法规和规范性文件的理解做出的。本律师的上述观点不构成该事项今后若发生诉讼、仲裁时必然被法官或仲裁员所认同，并以此作为裁判依据。

基于前述假设、限制及限定条件，我们出具本报告如下，供贵司参考”。

第三，尽职调查报告正文的框架结构，可以针对各个调查事项，统一采用如下格式，比如：

（一）调查中发现的事实问题。

（二）可能引发的法律风险及后果。

（三）律师建议采取的相应措施。

 

结语

律师尽职调查是份非常奔波辛苦的工作，为了回报委托人对我们的信任，为了对得起委托人支付的律师费，在为企业提供尽职调查法律服务过程中，必须要做到“勤勉、尽职”，只有这样才能帮委托人防范风险，同时也为律师自己的执业减少失误和风险。