风险投资业的十大法律风险防范

  发布时间：2009/7/4 22:24:17 点击数：

导读:风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技术转化为现实生产力的催化剂，成为一个民族创新的重要因素。中国现阶段社会诚信的普遍缺失、…

风险投资作为一种新兴的、高风险高回报的投资方式和高新技术公司的融资手段，已经成为高新技术产业化的桥梁，成为科学技术转化为现实生产力的催化剂，成为一个民族创新的重要因素。

中国现阶段社会诚信的普遍缺失、风险投资法律体系的不完备以及风险投资实践的匮乏，导致风险投资领域公共救济严重不足，使风险投资业在中国的法律风险更为突出。本文拟对当前我国风险投资领域的法律风险进行分析，并从实务上探讨律师对于防范法律风险的针对性措施。
　　　　
　　　　　　一、我国风险投资业面临的十大法律风险及其防范策略
　　　　
　　　　　　风险之一：风险投资主体信息不对称的法律风险
　　　　
　　　　　　一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险，包括事前的信息不对称(即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力)和事后的信息不对称(即风险投资家是否善尽职责投资人难以各悉)。此类风险又称为隐藏的行为，将导致道德风险。
　　　　
　　　　　　二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险，既包括客观方面存在的外生性非对称信息(即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称)，也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：
　　　　
　　　　　　其一，相关投融资合同中明确权利义务，防范风险。在风险投资过程中有两类合同，即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业家之间的投融资合同，它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具。如投资者为避免风险投资家的机会主义行为，在合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款;在风险投资家与风险企业家之间，投资工具的选择、投资阶段的安排、投资企业董事会席位的分配等内容的约定，等等。
　　　　
　　　　　　其二，完善立法，确立风险投资机构有限合伙的组织形式。国外的风险投资机构多采取有限合伙的方式，出资仅占百分之一的风险投资家可以享受百分之二十左右的项目收益，但同时要对风险投资承担无限连带责任。而我国的《公司法》、《民法通则》等法律尚无有限合伙这一法定形式，这就制约了风险投资的发展，需要在未来的合伙法中予以明确。
　　　　
　　　　　　风险之二：技术开发不能与缺乏市场前景的法律风险
　　　　
　　　　　　在种子资金投入阶段，实际上是风险投资机构与技术开发方共同开发技术，技术开发不能是这一阶段的主要风险;而在导入资金投入阶段，技术缺乏市场前景则成为主要的法律风险。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，加强前期科学的可行性调查论证，加强投资的审慎性，降低投资风险;其二，加强合同的技术性，以合同的明确性、周密性防范法律风险;其三，加强资金的监管。
　　　　
　　　　　　风险之三：风险企业知识产权合法性的法律风险：
　　　　
　　　　　　风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵(如该技术系创业人员原所在单位的职务发明)显然会影响风险资本的进入，因为在很大程度上，风险资本看重的可能就是该项技术。此外，创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等，都有可能引发纠纷，不利于风险资本的引进。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同;其二，审查核心技术权利的法律归属，确认相关知识产权的合法性;其三，妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止
　　　　
　　　　
　　　　风险之四：风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险
　　　　
　　　　　　风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的订立，这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方面的风险：一是缔约不能的法律风险;二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险;三是缔约不当的法律风险，如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议，以致未能准确界定双方权利义务。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，对于缔约不能的，双方可事先约定缔约成本的承担;如一方存在严重过错的，可以按照《合同法》第42条关于缔约责任的有关规定处理;其二，对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密，《合同法》第43条有原则性的规定，双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任;其三，对于缔约不当的，可由双方就相关内容进行补充和修正，协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。
　　　　
　　　　　　风险之五：尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险
　　　　
　　　　　　这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实，中介机构将承担相应法律责任;风险投资机构可能蒙受相应损失;而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，建立各方基本的诚信基础与工作机制，投资企业和风险投资机构如实出具相关真实法律文件，协助进行调查;其二，严格按照科学的操作规程进行尽职调查，明确各方法律责任;其三，法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险，明确法律意见书出具的基础及制定科学的免责条款。
　　　　
　　　　　　风险之六：风险投资协议履行过程中的法律风险
　　　　
　　　　　　风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险：一是关于风险企业法人治理结构。二是关于股东权益保护。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，完善企业法人治理结构，特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利;其二，以合同形式完善股东权益保护机制。
　　　　
　　　　　　风险之七：风险资本流转不能的风险：
　　　　
　　　　　　由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征，在我国现行公司法体制下，吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以，风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性(一般在资金投入后都会规定一个最低的资金滞留期，往往都约定三年内风险投资人股权不得转让)。
　　　　
　　　　　　基本应对策略：资金在企业里相当时期的滞留，是风险投资区别于其他投资的重要特征。但在未来的发展时期，我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股、可转换债券等在内的多种资产证券化选择。
　　　　
　　　　　　风险之八：IPO不能的法律风险
　　　　
　　　　　　风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标。股票上市后，风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票，从而获取巨额增值，实现成功退出。理论上说，部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板。但目前而言，风险企业IPO尚存在相当的难度，由此引发的法律风险不言而喻。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，加大中国风险投资企业在美国纳斯达克、香港创业板等海外证券市场的上市;其二，尽快建立和完善我国自己的创业板市场。
　　　　
　　　　　　风险之九：股权转让不能(原股东或管理层回购不能)的法律风险
　　　　
　　　　　　在我国的风险投资实践中，回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式，即受让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权，这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方式退出，对风险投资方来说是一种投资保障，也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点，即风险投资方投资后对风险企业享有股权，同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，原股东回购在操作程序与股权转让基本相同，通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款;其二，原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”，要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。
　　　　
　　　　　　风险之十：清算不能的法律风险
　　　　
　　　　　　对于失败的风险投资项目来说，清算是风险资本退出的唯一途径，及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定，清算包括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算;破产清算则是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中的法律风险在于，由于企业已资不抵债，风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归;非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决，虽然新的《公司法》在第一百八十三条对此作出了原则规定，但由于缺乏操作性的具体司法解释，相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施。
　　　　
　　　　　　基本防范策略：其一，在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款;其二，在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式。